Autotutela dell’Amministrazione e sorte del contratto

Cari Amici,

il delicato tema del rapporto tra potere di supremazia della Pubblica Amministrazione e tutela piena della sfera giuridica del suo contraente si è accentuato, e non ha ancora trovato univoca soluzione, con l’ingresso nella legge sul procedimento delle disposizioni di cui all’art. 21 quinquies e all’art. 21 sexies.

Il potere di supremazia, del quale l’autotutela è diretta espressione, può dirigersi anche alla rimozione del “provvedimento amministrativo ad efficacia durevole” e quante volte ciò risponda ad un sopravvenuto diverso apprezzamento della miglior modalità di soddisfacimento del pubblico interesse.

“Efficacia durevole” che, fra l’altro, connota i provvedimenti dispositivi dell’affidamento del contratto in esito a gara e dai quali scaturisce un rapporto negoziale che genera nel privato l’affidamento al mantenimento degli obblighi assunti nei suoi confronti dalla Amministrazione.

Ma ad efficacia durevole è anche, indipendentemente dai provvedimenti formativi della volontà che l’hanno generato, il contratto in sé, che la legge sul procedimento dichiara passibile di recesso sia pure nella ricorrenza del presupposto di norma positiva che ciò espressamente consenta.

Lo stesso fenomeno giuridico (e cioè il rapporto negoziale) può dunque – almeno all’apparenza delle due disposizioni e nella prassi più volte seguita dalle Amministrazioni, in ciò confortate da apprezzamento positivo di parte della giurisprudenza – essere inciso nell’esercizio di due diverse manifestazioni di potestà: la prima di stampo squisitamente pubblicistico, quale è quella di autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies, e l’altra di connotazione più marcatamente privatistica, quale è la facoltà di recesso, pur sempre tuttavia espressiva del favore che l’ordinamento appresta alla Amministrazione quale portatrice di interesse pubblico.

I due istituti, tuttavia, sono come sapete tutt’altro che equipollenti, perché mentre il recesso è espressione di un privilegio della Amministrazione derivante dalla scelta legislativa e quindi sottratto alla negoziazione del rapporto contrattuale, l’autotutela è espressione di un principio generale dell’esercizio della funzione amministrativa, e non è tutto: il recesso incide su rapporto cui l’ordinamento riconosce la consistenza di diritto e che, pertanto, assegna al receduto una tutela economica che è totalmente diversa da quella assentita al soggetto il cui rapporto negoziale venga meno nell’esercizio della potestà di autotutela.

Di qui la necessità di definire una rigorosa linea di confine fra istituti profondamente diversi e dei quali, invece e come accennato, l’Amministrazione ha spesso fatto uso pressoché indifferenziato: di fatto avvalendosi della prerogativa dell’autotutela qual mezzo al fine dello scioglimento di un vincolo negoziale senza il riconoscimento alla controparte di ciò che sarebbe suo proprio ove fosse applicato il recesso.

La questione è ormai stata rimessa all’esame della Adunanza Plenaria perché, come avverte la decisione sez. V, 5 dicembre 2013 n. 5786, nella relazione fra Amministrazione e cittadino vi è anche da considerare l’affidamento del secondo nella prima e la certezza di stabilità di rapporti giuridici che esigono che l’imprenditore possa sapere per certo quale sia il tipo e l’entità di ristoro cui ha titolo per l’ipotesi di manifestazione unilaterale di volontà di scioglimento del negozio.

Questi sono i fili, di diritto sostanziale e processuale, che si intrecciano nella prima delle relazioni della ricerca del filo di Arianna anno 2014, di cui ancora una volta ha accettato di farsi carico Riccardo Villata, che ringrazio per la sua costante disponibilità.

Vengo pertanto ad invitarVi al

Primo incontro del ciclo “Alla ricerca del filo d’Arianna” anno 2014

-          Giovedì 13 febbraio 2014 ad ore 14,30

-          Relatore: prof. avv. Riccardo Villata

-          Tema: “Autotutela dell’Amministrazione e sorte del contratto”

            L’incontro si terrà presso la sede del TAR Lombardia in Milano, a via Corridoni n. 39.

Per consentirne l’ordinato svolgimento, le operazioni di registrazione degli iscritti ai fini dell’acquisizione del credito formativo avranno inizio dalle ore 14,00.

            A tutti Voi il mio più cordiale saluto.

(Giancarlo Tanzarella)

Relatori